Sektörel Tahkimde Arabuluculuğun Geleceği Olmaması Üzerine
- arbitrationblog
- Sep 5
- 4 min read
Bazı sektörlerde (özellikle tahıl/hububat ve enerji alanlarında) uyuşmazlıkların çözümünde uzman havuzunun sınırlı olması, tarafların usule ilişkin tercihlerini doğrudan etkilemektedir.
Bu bağlamda, GAFTA (Uluslararası Hububat ve Yem Ticareti Birliği), FOSFA (Uluslararası Yağlı Tohumlar ve Bitkisel Yağlar Federasyonu), Chambre Arbitrale des Cafés et Poivres du Havre (Le Havre Kahve ve Biber Ticaret Odası), The Sugar Association of London (Londra Şeker Derneği) gibi sektörel tahkim kurumları ile deniz ticaretine özgü tahkim merkezleri, belirli sektörlere odaklanan ve o sektörlerin ihtiyaçlarına özel olarak tasarlanmış tahkim hizmetleri sunmaktadır.
Bu alanlarda teknik bilgi ve piyasaya içkin teamüller kritik olduğundan, taraflar sınırlı sayıdaki “branş uzmanını” hakem olarak belirleme eğilimindedir.
Avrupa’da ve Türkiye’de ise genel eğilim, aynı kişinin aynı uyuşmazlıkta önce arabulucu olarak görev yaptıktan sonra hakem sıfatıyla karar vermesinin, en azından tarafların açık ve bilinçli muvafakati bulunmadığı sürece, kabul edilmediği yönündedir. Buna karşılık, Asya ülkelerinin bir kısmında Med-Arb (arabuluculuk–tahkim) uygulamalarında, arabuluculuk sürecinde görev alan kişinin daha sonra aynı uyuşmazlıkta hakem olarak görev üstlenmesine yönelik yaklaşım, Batı’daki anlayışa kıyasla daha az muhafazakâr niteliktedir. Bu gelenek, tarafların hem dostane çözüm arayışını hem de gerektiğinde bağlayıcı bir karar mekanizmasına erişimini tek bir uzman nezdinde birleştirmeyi mümkün kılmaktadır.
Med-Arb Modelinin Genel Çerçevesi
Med-Arb (arabuluculuk–tahkim), arabuluculuk ile tahkimi iki aşamalı bir süreç içinde birleştiren hibrit bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Bu modelde, taraflar ilk aşamada arabulucu yardımıyla uzlaşmaya çalışır; eğer anlaşma sağlanamazsa aynı kişi (arabulucu) veya atanan farklı bir hakem, nihai ve bağlayıcı bir tahkim kararı vermektedir.
Üçüncü hakemin hakem heyeti başkanı olarak atanacağını öngören GAFTA ve FOSFA (2018) düzenlemelerinden önce yukarıda belirtilen meslek odalarında de facto olarak, Med-Arb geçerli idi demek yanlış olmaz. Dönemin tahkim kuralları uyarınca, taraflar birer hakem tayin eder, hakemlerin ikisi birlikte karar verir, ancak dava hakkında aynı görüşü paylaşmazlarsa üçüncü bir hakem (‘’Umpire’’) atayarak, kendi görüşlerini ona sunarlardı. Nihai karar yalnızca üçüncü hakem tarafından verilir ve bu karara üçüncü hakem “Umpire’’ tahkim kararı denirdi. Bu sistem hakkında, GAFTA ’nın o dönemki genel sekreteri David Mackie, şunları yazmıştı:
“İngiliz emtia ticaretinde ‘kendi’ hakemin atayan tarafın, o hakemden kendisi için elinden geleni yapmasını ve onun için olabildiğince elverişli bir tahkim kararı çıkarmasını beklediği çok uzun zamandır kabul görmüş bir şeydir. Bu beklentide bir sorun görülmemektedir zira, karşı tarafın hakemi de kendisini atayan taraf için, yine elinden geleni yapacak ve hakemlerin bir anlaşmaya varamaması halinde, bu iki hakem, davayı üçüncü hakeme götürecek ve birer vekil olarak kendi davalarını savunacaklardır. Bu da genellikle ‘tahkim’ olarak kabul ediliyordu, ancak şimdilerde daha çok, en azından üçüncü bir hakemi çağırıncaya kadar, bir tür dostane arabuluculuk gibi görünmektedir. Bu sistemin çeşitli dezavantajları vardır. Bu sistem hakemler tarafından, savunuculuğu, avukatlığı teşvik etmektedir. Aynı zamanda, tecrübeli ve yetenekli hakemler tayin eden taraflar, daha az tecrübeli hakemler atayan taraflar karşısında avantaj sağlarlar. Bu hem âdil değildir hem de tecrübenin yayılmasını kısıtlar ve işin az sayıda ünlü kişinin elinde toplanmasına yol açma eğilimi gösterir. Böylelikle, ‘meşgul hakem’ sorununa ve sonuçta gecikmelere yol açar. Ayrıca, taraflarla hakemler arasında resmî olmayan, ancak ticari ve istenmeyen bağlantılara da yol açabilir.’’
Med-Arb modelinin Klasik arabuluculuktan farkı, arabulucunun sürecin sonunda karar verme yetkisine sahip olması; tahkimden farkı ise süreç içinde tarafların ilk olarak uzlaşmaya teşvik edilmesidir.
Klasik arabuluculukta nihai kararı taraflar verirken, tahkimde taraflar kararı tamamen hakeme bırakmaktadır. Med-Arb modelinde ise taraflar önce birlikte çözüm ararken çözüm bulunamadığı takdirde arabulucu sıfatındaki hakem devreye girer. Bu bakımdan Med-Arb, arabuluculuğun uzlaşmacı ruhu ile tahkimin bağlayıcılığını birleştirmektedir.
Bununla birlikte, arabuluculuk sürecinin niteliği ve işlevi de Med-Arb uygulamasının tasarımında önemli rol oynamaktadır.
Uzmanlık Gerektiren Sektörlerde Med-Arb’ın Sınırları
Hububat, enerji, inşaat veya finans gibi teknik bilgi gerektiren sektörlerde Med-Arb uygulamasının önündeki en büyük engel, sınırlı sayıda uzman hakem ve arabulucu bulunmasıdır. Uzman havuzunun dar olması nedeniyle aynı kişinin hem arabulucu hem de hakem sıfatıyla görev yapması taraflar açısından güven sorunları doğurmakta; bu nedenle taraflar ya arabuluculuk yoluna gitmekte tereddüt etmekte ya da hakem seçiminde ciddi sıkıntılar yaşamaktadır.
Pratikte bu durum, özellikle enerji ve hububat ticaretinde belirginleşmektedir. Enerji sektöründe uzun vadeli sözleşmelere taraf olan şirketler, teknik uzmanlık gerektiren konularda bağımsız ve tarafsız hakem bulmakta zorlanır. Aynı birkaç ismin sürekli hakem olarak atanması, taraflarda tarafsızlık ve çıkar çatışması kaygılarını artırır. Benzer şekilde GAFTA ve FOSFA gibi kurumsal yapılar, hakem adayları için uzun yıllar ticaret deneyimi şartı getirerek uzmanlığı garanti altına alır. Ancak bu durum, havuzun daha da daralmasına neden olur. Örneğin GAFTA’ da on yıllık hububat ticareti deneyimi şartı aranırken, FOSFA’da yağlı tohum ve yağ ticaretinde doğrudan deneyim aranır. Kahve ve biber ticaretinde Chambre Arbitrale des Cafés et Poivres du Havre, şeker ticaretinde ise The Sugar Association of London aynı mantıkla sektörde deneyim sahibi kişilerden hakem seçer.
Deniz ticaretinde de hakemler, navlun, gemi işletmeciliği veya yük taşımacılığı gibi konularda sektörel bilgiye sahip profesyoneller arasından belirlenir.
Bu tablo, Med-Arb açısından bazı sorunları beraberinde getirir. Arabuluculuk aşamasında tarafların paylaştığı gizli ticari bilgiler, aynı kişinin tahkim aşamasında hakem sıfatıyla karar vermesine engel teşkil eder. Taraflar, arabulucu-hakem modelinin bu gizlilik sorununu aşamayacağı endişesiyle Med-Arb’a mesafeli yaklaşır. Ayrıca dar uzman havuzunda aynı kişilerin hem arabulucu hem hakem olarak görevlendirilmesi, menfaat çatışması algısını güçlendirir. Bu nedenle taraflar ya doğrudan tahkimi tercih etmekte ya da arabuluculuk ve tahkimi kesin biçimde birbirinden ayırarak farklı kişilere tevdi etmektedir.
Sonuç olarak, uzmanlık gerektiren sektörlerde Med-Arb modeli teorik olarak cazip görünse de pratikte yaygınlaşamamıştır. Tarafların güvenilirlik, tarafsızlık ve gizlilik beklentileri, Med-Arb’ın gelişimini sınırlamakta; GAFTA, FOSFA, Chambre Arbitrale des Cafés et Poivres du Havre, The Sugar Association of London ve deniz ticaretine özgü tahkim merkezleri ise katı uzman tahkimi modelini sürdürerek sektörel güveni korumayı tercih etmektedir.
Jacques Covo
FOSFA ve GAFTA Tahkimi Temyiz Daireleri ve Sözleşmeler Komisyonları eski Üyesi, Londra
Hukuk Müşaviri ve Tahkim Hakemi, Cenevre
Oğuzhan Karlı
MEF Üniversitesi, LLB | Turkish Arbitration Blog - Hukuk Koordinatörü, İstanbul
Comments