Tahkimde Acil Durum Hakemliği: İşleyiş, Avantajlar ve Zorluklar

I.    Giriş

Tahkim, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri yerine hakemler aracılığı ile nihai olarak çözümlenmesidir. Geleneksel tahkim yargılamasının yetersiz kaldığı durumlarda, özellikle tarafların derhâl hukuki koruma talep ettiği hâllerde bu ihtiyaçtan yola çıkarak “acil durum hakemliği” mekanizması ortaya çıkmıştır. Tahkimde esas hakemin atanmasını beklemek, çoğu zaman telafisi güç sonuçlara yol açabilmektedir. Acil durum hakemliği müessesesi, henüz esas hakem heyeti oluşturulmadan önce geçici hukuki koruma sağlama işleviyle tahkim mekanizmasında önemli bir boşluğu doldurmayı amaçlamıştır.

Ülkelerin tahkim kurumlarının hakem ve acil durum hakemi tanımları incelenecek olursa, tanım birliği olmamakla birlikte; “Hakem, tarafların sözleşmeleriyle bir uyuşmazlığı çözmek üzere yetkilendirdiği, görevini yargısal bir biçimde yerine getiren ve verdiği karar devlet yargısında verilen kararla eşit tutulan, bağımsız ve tarafsız üçüncü kişi” olarak belirtilmektedir. Çoğu ülkenin ‘acil durum hakemi’ tanımı bulunmamakla birlikte İstanbul Tahkim Merkezi (“ISTAC”), acil durum hakemini “Hakem veya hakemlerin göreve başlamasının beklenemeyeceği kadar acil durumların varlığı halinde taraflara ihtiyaç duydukları geçici hukuki korumayı sağlayan, ticari hayatın gereklerine uygun ve etkin bir koruma mekanizması” olarak tanımlamıştır.

II.   Acil Durum Hakemliği Mekanizmasının Ortaya Çıkışı

Tarafların alternatif çözüm yollarından tahkimi tercih etmelerinin en önemli sebeplerinin birinin uyuşmazlıkların, devlet yargılamasına göre tahkimde daha hızlı sonuçlanması olduğunu bilmekteyiz. Ne var ki geçici koruma tedbirlerine hükmedilmesini gerektirecek kadar acil durumlarda dahi hakem kurulunun oluşması gibi prosedürel süreçler tarafların beklemesine neden olmaktadır. Bu sebeple geçici hukuki koruma tedbiri kararlarının alınmasında taraflar, tahkim yoluna başvurma yerine devlet yargılamasına başvurma eğilimi göstermektedir. Bu da tahkim yolunun tercih edilmesi nedenlerinden olan etkin yargılamanın hızlı bir şekilde icra edilmesi ve nihai kararın zaman kaybı yaşanmadan verilmesi, yargılamanın öngörülebilirliğinin daha sağlıklı şekilde ilerlemesi ile  uyuşmamakta olup tahkimin sağladığı olumlu etkileri süreç dışında bırakmaktadır.

Tahkim yolu daha çok milletlerarası uyuşmazlıklarda tercih edildiği için acil tedbir gerektiren durumlarda tahkimin dezavantajlı olması, farklı ülkelerdeki kişilerle ilgili uyuşmazlıklarda tahkim mantığını zedeleyecektir. Doktrinde verilen bir örnekten bahsetmek gerekirse, ilgili ülkedeki devlet yargısından alınan geçici tedbir, farklı milletten olan taraf açısından mahkemenin tarafsızlığı hakkında şüpheler ortaya çıkarabilecektir.

Bu olumsuzluklardan dolayı geçici koruma tedbiri gibi tahkimde acil bir şekilde karar verilmesi gereken durumlar için “Acil Durum Hakemliği” mekanizması oluşturulmuştur.

Günümüzdeki acil durum hakemliği mantığıyla çalışan yapı Uluslararası Ticaret Odası (“ICC”) tarafından oluşturulmuştur. ICC bünyesindeki tahkim öncesi hakemliği, şu anki acil durum hakemliği kurumunun oluşturulmasında örnek alınmıştır. ICC’nin 2021 yılında güncellediği kurallarında acil durum hakemi düzenlemesi yer almaktadır. İlgili maddeye göre; hakem heyetinin kurulmasının beklenemeyeceği ve acil geçici veya koruyucu tedbirin alınması gereken durumlarda acil durum hakemi başvurusu yapılabilecektir. “Acil durum hakeminin vereceği karar, tahkim hakem heyetini bağlamayacak olup hakem heyeti dilerse verilen geçici hukuki koruma tedbirini kaldırma veya değiştirme hakkına sahip olmaktadır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Türk Hukuku’nda da UNCITRAL Model Kanunu’nun etkisiyle hazırlanan Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda (“MTK”) hakemlerin ihtiyati tedbir veya ihtiyati hacze ilişkin yetkileri 6.maddede düzenlenmiştir. Bu maddede, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, hakemlerin tahkim yargılaması sırasında, istem üzerine, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verme yetkisini kullanabileceği belirtilmiştir.

III. Acil Durum Hakeminin Somut Olaydaki Değerlendirme Kriterleri

Acil durum hakeminin somut olayı değerlendirme kriterleri ve değerlendirme şeklinin, kendisinin takdir yetkisine bırakılmış olmakla birlikte UNCITRAL Model Kanunu 17A maddesinde dikkat edilmesi gereken kriterlere yer verilmiştir. Dikkate alınması gereken kriterler:

• Acil durum hakeminin yetkili olup olmadığını değerlendirmesi: Tarafların menfaat dengelerinin korunması gerekmektedir. Hakemin yetkisi, taraflar arasındaki sözleşmeden doğduğu için üçüncü kişileri etkileyen konularda genellikle acil durum hakemlerinin yetkisi yoktur yaklaşımı benimsenmektedir.

• Başvuru sahibinin ilk görünüşe göre haklı olup olmadığının incelenmesi: Haklılığın yaklaşık ispatla gösterilmesi yeterli görülecektir. Acil durum hakeminin uygulanacak hukuku tespit etmemesi, sözleşmenin hükümleri ve genel hukuk prensiplerine göre değerlendirme yapması gerektiği ileri sürülmüş olmakla birlikte buna katılmayan görüşler de mevcuttur. Çünkü acil durum hakeminin sadece sözleşme hükümlerine bakarak yapacağı değerlendirmede yanıltıcı sonuca varılabilecektir. Acil durum hakemliğinde uyuşmazlıkla en alakalı hukuku uygulama yaklaşımı benimsenmiştir.

• Başvuran açısından telafisi imkânsız veya ciddi zararın doğacak olup olmadığının incelenmesi: Acil durum hakemleri yalnızca devam eden veya doğacak zarara ilişkin inceleme yapabilecekleri kabul edilmektedir.

• Geçici hukuki koruma ihtiyacının acil olup olmadığının tespiti: Başvuran tarafın, beklemenin makul olmadığını ve kendisinden beklenemeyeceğini göstermesi gerekmektedir. Yapılacak incelemenin somut olayın özellikleri ele alınarak yapılması ve sadece genel kriterlere göre hareket edilmemesi önem arz etmektedir.

• Ölçülülük: Acil durum hakeminin vereceği kararda ölçülü davranması gerekmekte olup teminat şartı da bunu sağlamaya yöneliktir. Karşı tarafın katlandığı külfetin, başvuruda bulunan tarafın elde edeceği menfaatle denge içinde olması, külfetin bu kişi için durumun gereğine göre aşırılık taşımaması gerekmektedir.

IV.  İstanbul Tahkim Merkezi (“ISTAC”) Acil Durum Hakemi Kuralları

İstanbul Tahkim Merkezi Acil Durum Hakemi Kuralları, dosyanın Tek Hakem veya Hakem Kurulu’na havalesinden önce, ivedi olarak geçici hukuki koruma önlemine ihtiyaç duyan tarafın, Acil Durum Hakemi tayini amacıyla yaptığı başvurularda uygulanmaktadır.

Acil Durum Hakemi için başvuruda bulunan tarafın, tahkim talebi, dava dilekçesi, tahkim talebine cevap veya cevap dilekçesi sunmuş olması şartı aranmamaktadır. Başvurunun İstanbul Tahkim Merkezi Sekretaryası tarafından alınmasını takiben 2 işgünü içerisinde Acil Durum Hakemi tayin edilir. Acil Durum Hakemi, 7 gün içerisinde karar vermektedir.

Taraflar, Acil Durum Hakemi karar verdikten sonra hakemlik görevi de yapacağı hakkında anlaşmış olmadıkça Acil Durum Hakemi, Başvuruya sebep olan uyuşmazlıkla ilgili herhangi bir tahkim yargılamasında hakemlik yapamamaktadır.

V.     Acil Durum Hakemliği Zorlukları

Acil Durum Hakeminin Verdiği Kararda Tenfiz Sorunu: Acil durum hakemi, hakem olarak kabul edildiği takdirde “nihai hakem kararı” ve “geçici karar” olmak üzere iki farklı karar verebileceği kabul edilmektedir. Bu durum tenfiz engeline yol açmaktadır çünkü öğretide genel kabul sadece nihai kararların tenfiz edilebileceği şeklindedir. New York Konvansiyonu’na göre; nihai hakem kararının varlığının kabul edilebilmesi için kararın nihai ve bağlayıcı olması ve bir hakem tarafından verilmesi gerektiği belirtilmektedir. Konvansiyon’da geçici kararların tenfiz edilebilirliğine ilişkin açıklık bulunmamaktadır. Acil durum hakeminin verdiği kararın sonradan hakem heyeti tarafından değiştirilebilmesi ve düzeltilebilmesi yetkisinin olması bu kararın nihai olmadığını göstermektedir.

MTK’nın ilgili maddesine göre, hakemlerin ihtiyati tedbir kararı ve ihtiyati haciz kararı verebilecekleri kabul edilmiştir. Tahkim yeri Türkiye olmasa bile verilen geçici hukuki koruma kararlarının tenfizi getirilen belirli sınırlamalar doğrultusunda yapılabilecektir. Buna göre; hakem veya hakem kurulunun, cebrî icra organları tarafından icrası ya da diğer resmi makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ihtiyati tedbir kararı veya ihtiyati haciz kararı veremeyeceği gibi, üçüncü kişileri bağlayan ihtiyatî tedbir veya ihtiyati haciz kararı da veremeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca hakkında karar verilen taraf bu karara rıza ile uymazsa, hakemlerin yetkili mahkemeden yardım isteyebileceği kararlaştırılmıştır. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde öğretide, Türk mahkemelerinden alınacak yardımın, aslında yeniden bir ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı alınması anlamına geldiği ifade edilmektedir.

Acil Durum Hakeminin Verdiği Kararların Geçiciliği Sorunu: Birçok tahkim kurumu, acil durum hakem kararlarının geçici nitelikte olduğunu kabul etmektedir. Uyuşmazlığın esasına bakacak hakem kurulunun verilen bu kararla bağlı olmadığı belirtilmiştir. Davanın esasına bakacak hakem kurulu, bu kararda değişiklik yapabilecekleri gibi bu kararları kaldırabilecektirler. ICC Kurallarındaki ilgili hükme göre hakem kurulu, acil durum hakemi tarafından verilen kararı değiştirebilecek, sona erdirebilecek veya iptal edebilecektir. ISTAC Acil Durum Hakemi Kurallarında da acil durum hakeminin vermiş olduğu kararın, hakem heyeti açısından bağlayıcı olmadığı ifade edilmiş olup hakemlerin tarafların talebi ile ya da resen acil durum hakeminin vereceği kuralları değiştirebileceği ya da kaldırabileceği belirtilmiştir. Böylece esas hakem heyetinin, acil durum hakem heyetinden hiyerarşik olarak daha üstte görüldüğü sonucu çıkarılabilecektir.

Acil durum hakem kararlarının geçici nitelikte olması; hukuki belirsizlik yaratarak hukuki güvenlik ilkesini zedeleme gibi olumsuz sonuçlara yol açabilecektir. Acil durum hakem kararlarının, sonradan değiştirilebilecek nitelikte olması, taraflardan birinin bunu kötüye kullanarak süreci uzatmasına neden olabilecektir. Ayrıca geçici nitelikteki kararların icra kabiliyeti bakımından uluslararası düzeyde farklı uygulamaların bulunması, kararların etkinliğini zayıflatabilme riskini taşımaktadır.

VI.  Sonuç

Acil durum hakemliği, tahkim yargılamasının hızlı ve etkin gerçekleşmesini sağlamaya yönelik olarak geçici hukuki koruma tedbirleri konusunda yaşanan gecikmelere karşı geliştirilmiş önemli bir mekanizmadır.

Uluslararası tahkim kurumlarının kuralları ve ISTAC’ın uygulama kuralları incelendiğinde, acil durum hakemliğinin temel işlevinin, uyuşmazlık çözüm sürecinin etkinliğini artırmak ve taraflar arasında geçici de olsa adil bir denge kurmak olduğu görülmektedir.

Acil durum hakem kararlarının geçici nitelikte olması, tenfizine ilişkin belirsizlikler ve acil durum hakeminin yetki sınırlarına dair tartışmalar, bu mekanizmanın yerleşik yargı organları karşısındaki etkinliğine dair dezavantajlı hale getirmektedir.

Bununla birlikte, tahkimde tarafların özerkliğini koruyan acil durum hakemliği, özellikle ticari ilişkilerde ve milletlerarası acil uyuşmazlıklarda önemli bir boşluğu doldurmakta ve gelişmeye devam etmektedir.