Tahkimde Bitmeyen Kriz : İnşaat ve Teminat Mektubu

“Her savaş bir yanlış anlaşılmayla başlar.” — Oscar Wilde

Tahkim tarihine bakıldığın­da, inşaat sektöründeki hu­kuk savaşlarının da çoğu “teminat mektubu” yanlış anlaşıl­masından doğar. Londra’dan Ce­nevre’ye, Singapur’dan Dubai’ye kadar yüz milyarlarca dolarlık pro­jeler bu küçük ama güçlü belgelerin üzerine kuruludur. Ne var ki inşa­at tahkimlerinde uyuşmazlıkların neredeyse yarısı teminat mektup­larının çağrılması veya iptaliyle il­gilidir. Kimi zaman bir müteahhi­din kaderini, kimi zaman bir ülke­nin yatırım itibarını belirler.

İnşaat tahkiminde teminat paradoksu

Teminat mektupları (perfor­mance bonds), işverenin müteah­hide duyduğu şüphenin ürünüdür. 19. yüzyıl sonlarında İngiliz “Com­mon Law” geleneğinde “first de­mand guarantee” olarak doğmuş, 1950’lerde Londra piyasasında standart hale gelmiştir. Amaç, işin aksaması hâlinde işverenin hızlı bir finansal güvenceye ulaşmasını sağlamaktı.

Bugün bu sistem, çoğu zaman uyuşmazlıkların da tetikleyici­si haline gelmiştir. Müteahhit açı­sından bu teminat çok kritik sevi­yede bağlayıcıdır, bankaya rehin­li, işverene karşı kırılgan, hukuken bağımsız ama fiilen sözleşmeye zincirli.

Büyük davalar küçük paragraf farklarından

Dünya tahkim literatüründe te­minat mektupları konusundaki en tartışmalı davalar, aslında küçük ifade farklarından doğmuştur.

-Büyük bir petrol-gaz uyuş­mazlığında mahkeme, teminat mektubunu koşulsuz kabul etmiş ve işverenin çağrısını durdurma­mıştır. Hakem heyeti, teminatın sözleşmeden bağımsız niteliğini vurgulamıştır. Bu karar, Asya’nın tahkim abisi Singapur pratiğinde bankaların elini güçlendiren bir dönüm noktası olmuştur.

-Bir uluslararası inşaat tahki­minde müteahhit, çağrının kötü ni­yetli olduğunu iddia etmiş ancak mahkeme, ‘on-demand guarante­e’nin özüne müdahale etmeyerek işveren lehine karar vermiştir.

-Farklı bir yorum olarak Lond­ra’da yüksek yargı, çağrının “mani­festly unconscionable” yani açık­ça kötü niyetli olduğu kanıtlanırsa durdurulabileceğine hükmetmiş­tir. Böylece istisna doktrini ortaya çıkmıştır.

Uluslararası tahkim örneklerin­de de tablo benzer. Bazı dosyalar­da teminat çağrısı “açık kötü niyet” gerekçesiyle geçersiz sayılmış; ba­zı hakem heyetleri ise kararların­da aynı iddiayı kolaylıkla reddede­bilmiştir. Hukuk aynı ama adaletin yankısı coğrafyaya göre değişmiştir.

Uygulama ve doktrin arasında

Türk hukuku, teminat mektupla­rının “bağımsız taahhüt” niteliğini kabul eder. Yargıtay “garanti veren banka, borçlunun borcunu ifa etme­mesi halinde ilk talepte ödeme yap­makla yükümlüdür” demiştir, doğ­rusu bu işin ruhuna da uygundur.

Ne var ki uygulamada bu bağım­sızlık her zaman kolay korunmaz. Özellikle kamu ihalelerinde veya uluslararası EPC sözleşmelerin­de, müteahhitler teminat mektu­bunun sözleşmeye sıkı sıkıya bağlı olduğunu ileri sürer. Bu da tahkim süreçlerinde karmaşık bir üçlü iliş­ki doğurur: İşveren–müteahhit– garanti veren banka.

Türkiye merkezli şirketlerin Ce­zayir, Katar, Türkmenistan veya Suudi Arabistan projelerinde ya­şadığı teminat çağrısı krizleri ar­tık Londra Court of International Arbitration (LCIA), ICC Paris ve Dubai International Arbitration Centre (DIAC) gündemlerinde sık­ça yer alıyor. Çağrıların çoğu, first demand garantiler üzerinden ya­pıldığından, yerel bankalarla ulus­lararası finans kurumları arasında çatışmalar yaşanıyor. Devlet ban­kalarının verdiği garantilerde ege­menlik dokunulmazlıkları, para transferi izinleri ve yaptırım rejim­leri gibi ek engeller ortaya çıkıyor.

Neden hâlâ çözülemedi?

Sorunun merkezinde üç temel çatışma ekseni bulunuyor:

1-Teminat sözleşmesi ana söz­leşmeden tamamen bağımsız mı, yoksa ona tabi mi? Com­mon Law sistemlerinde “bağım­sızlık” ilkesi baskınken, Kıta Avru­pası geleneğinde “sebep ilkesi” da­ha belirgindir.

2-Kötü niyetli teminat mektu­bu çağrıları nasıl engellene­cek? İngiltere “kesinliği” ter­cih ederken, İsviçre ve Fransa “hak­kaniyet”e daha fazla alan tanır.

3-Banka güveni ile müteahhi­tin korunması nasıl dengele­necek? Zira finansal sistem istikrarı için bankaların ödeme yü­kümlülüğü sınırsız kabul edilirse, müteahhitler pratikte savunmasız kalır.

Bu üç eksen arasında bir denge henüz kurulamamıştır. Bu neden­le inşaat tahkiminde yeknesaklık hâlâ sağlanamamıştır.

ESG, yeşil finansman ve teminat

Günümüzün dünyasında te­minat mektuplarının yalnızca fi­nansal değil, çevresel bir boyut ka­zandığını görüyoruz. Artık yatı­rımcılar yalnızca “iş bitirildi mi?” sorusunu değil, “iş çevresel taah­hütlere uygun mu yürütüldü?” so­rusunu da sormaktadır.

Avrupa Yatırım Bankası’nın bazı pilot projelerinde, işverenin çev­resel ihlaller karşısında teminatı çağırabilmesi öngörülmüştür. Bu, klasik “performance bond” mantı­ğını kökten değiştirmektedir. Te­minat artık yalnızca işverenin fi­nansal güvenliği değil, aynı zaman­da “sürdürülebilirliğin teminatı” haline gelmektedir.

Bu yaklaşım, geleceğin tahkim dosyalarında yepyeni sorular do­ğuracaktır:

1. Karbon emisyonu taahhüdü ihlal edildiği için çağrılan te­minat geçerli midir?

2. Garanti veren banka ESG raporlaması yapmadıysa so­rumlu tutulabilir mi?

   
   

Bu sorular, tahkim pratiğinin çevre ve finans hukuku ile daha sı­kı entegrasyonunu zorunlu kıla­caktır.

Hukuk ve finansta kesişme noktası

İnşaat sektörü, ekonomik büyü­menin motoru ama tahkim istatis­tiklerinin de en yoğun alanıdır. ICC verilerine göre 2025 itibarıyla ak­tif inşaat tahkimlerinin neredeyse üçte biri teminat mektupları kay­naklıdır.

Artık şu gerçeği teslim etmeli­yiz: Teminat mektupları sadece bir başlangıç güvencesi değil, huku­kun ve finansın kesiştiği stratejik bir alandır.

Yeni dönemde sözleşmeler sade­ce işin teslimi değil, riskin ve ada­letin doğru dizaynı üzerine kurgu­lanmalıdır.

Yazar Hakkında:

Dr. Aküzüm, Alfa Arabuluculuk A.Ş. kurucusu, İstanbul Barosu Tahkim Merkezi Üyesi ve Türkiye’de tahkim uygulamalarını yaygınlaştırmayı hedefleyen İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC)’ın kardeş kuruluşu İstanbul Tahkim Derneği’nin başkan yardımcısıdır. Birçok sivil toplum ve iş dünyası kuruluşunda muhtelif görevler üstlenen Aküzüm, 12 yıl Galatasaray Spor Kulübü ve bağlı ortaklıklarında yönetim kurulu üyeliği ve değişik görevler üstlenmiştir.

Akademik hayatında Bilgi Üniversitesi MYO Bankacılık, Finans ve Sigortacılık bölüm başkanlığı, Gedik Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Başkanlığı görevlerini ifa etmiştir. Halen Gedik Üniversitesi Hukuk Fakültesi dekan yardımcısı ve İdare Hukuku Ana Bilim Dalı’nda öğretim üyesidir. Dr. Aküzüm, beş kitap ve çok sayıda akademik makale yayınlamış, ulusal ve uluslararası akademik sempozyumlarda bildiriler sunmuştur.