Uluslararası Tahkimde Gizlilik ve Şeffaflık Dengesi: Mevcut Durum ve Öneriler

Uluslararası tahkim, uyuşmazlık çözümü yolları arasında giderek artan bir ivme kazanmakla birlikte uluslarası tahkimin konusu olabilecek yatırım uyuşmazlıklarında, tarafların gizli, daha hızlı ve uzmanlaşmış bir yargılama süreçleri istemesi sebebiyle geleneksel uyuşmazlık çözümlerine ve yargı mekanizmalarına kıyasla önemli avantajlar sağlamaktadır. Ancak bu sistemin cazip özelliklerinden birisi olan gizlilik unsuru aynı zamanda birtakım tartışmalara sebep olmakta. Gizlilik, taraflar için tahkim yolunun tercih edilme sebeplerinden birisi olsa da kamu yararını ilgilendiren ve kamusal tasarruf içeren işlemler ve sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar konusunda süregelen bir şeffaflık mı daha önemli yoksa gizlilik mi tartışması uluslararası hukuk gündemini etkilemekte. İlk bakışta birbirine zıt gibi görünen gizlilik ve şeffaflık ilkelerinin, uluslararası tahkimin hem etkin işleyişini hem de kamuoyu gözünde meşruiyetini belirleyen temel etkenler arasında yer almasının en önemli sebeplerinden birisi de bu süregelen tartışmadır. Bu sebeple de uluslararası hukukta artık önemli bir yeri olan tahkim süreçlerininin nasıl işleyeceği açısından, taraf iradesini temel alan gizlilik anlayışı ile kamu yararı ekseninde gelişen şeffaflık talebi arasında hassas bir dengenin kurulması oldukça kritik bir öneme sahip olmuştur.

Bu konu yukarıda söz edildiği gibi uluslararası hukukun süregelen tartışmalarından birisi olmuş ve Buys’un (2003) da belirttiği üzere uluslararası yatırım tahkiminde devletin tasarruf yetkisini kamusal denetime kapalı hale getiren tahkim sözleşmeleri ve yargılama süreçleri sebebiyle ortaya çıkan meşruiyet krizi tartışmaları sonucunda sürecin yalnızca taraflara ait bir alan olarak görülmesinin eleştirildiğini belirtmiştir. Bu yazıda ise doktrinde süregelen uluslararası tahkim süreçlerinde gizlilik ve şeffaflık problemini, bu ilkelerin uygulamadaki yerini ve karşılaştırmalı olarak mevcut uygulama farklılıklarını ulusal ve uluslararası düzeyde gösterebilme işlevi görmek ve bu iki ilke arasında nasıl bir denge kurulabileceğine yönelik çözüm önerileri sunmak amaçlanmaktadır.

Gizliliğin Pratikteki Karşılığı ve Kurumsal Yansımaları

            Uluslararası tahkim sözleşmeleri ve süreçlerindeki gizlilik, birçok taraf açısından başlı başına bir tercih sebebi olmasıyla birlikte bahsi geçen gizliliğin, yalnızca duruşmaların kamuya açık olmamasıyla sınırlı kalmayıp aynı zamanda dosya içeriğinin, tanıkların, tanık beyanlarının, ve uyuşmazlık üzerine verilen kararların da kamuya açık olmamasını kapsamasıyla bir meşruiyet sorununa sebep vermektedir. Yabancı yatırımı yavaşlatabilecek olması, taraflara ait ticari sırların korunması ve bu bilgiler ile birlikte piyasada meydana gelebilecek spekülasyonların engellenmesi gibi amaçlarla, tahkim süreçlerinde gizlilik hem devletler hem de yatırımcılar açısından son derece kritik standartlar arasında yer alıyor. Fakat uluslararası tahkimi taraflarca cazip kılan en önemli etkenlerden birisi olan gizlilik unsurunun sınırlarının sistematik olarak tanımlanmaması ve uluslararası bir standarda sahip olmaması yukarıda bahsettiğim meşruiyet krizini doğuruyor.

            Ulusal anlamda bahsetmek gerekirse, Tüysüz’ün (2017) de belirttiği gibi, Türk hukukunda uluslararası tahkime ilişkin düzenlemeler olsa da bu sürecin gizliliğine dair bağlayıcı ve sistematik bir normatif yapıdan söz etmek güçtür. Böylelikle, uluslararası tahkimde tarafların iradesiyle bağlanan gizlilik unsurunun ihlali durumlarında doğacak hukukî sonuçlar konusunda bir belirsizlik gündeme geliyor. Uluslararası tahkim kurumlarında da durum pek farklı değil. Gizlilik ve bu gizliliğin süreçlere uygulanma pratiği açısından farklı uygulamalar söz konusu, örneğin, Kumar ve Singh’in (2020) de belirttiği üzere SIAC ve LCIA gibi merkezler uluslararası tahkimde taraflar arasındaki gizlilik kaydını halihazırda varsayılan bir ilke olarak benimserken, ICC son yıllarda bu kurumlardan farklı olarak daha şeffaf bir çizgiye yönelmiş, tarafların onayını aramaksızın ancak anonimliklerini koruyarak bazı karar özetlerini yayımlamaya başlamıştır. Dolayısıyla günümüzde hangi merkezin tercih edileceği, sadece usulî bir seçim olma boyutunu aşmış, aynı zamanda uyuşmazlık sürecinde ve sonrasında uygulanacak gizlilik standartlarının ve buna yönelik iradelerininin korunması üzerine verdikleri bir seçim hâline gelmiştir.

Şeffaflık İlkesi: Yatırım Tahkiminde Artan Bir Gereklilik

            Tüm bunlarla birlikte devletlerin taraf oldukları yatırım uyuşmazlıklarında ekonomi-politik sebeplerle uluslararası tahkimde şeffaflık ilkesi gün geçtikçe artan bir gereklilik olarak karşımıza çıkmaya başlıyor. Kamu yararı ve devletin kamusal tasarruflarının denetimi gerekliliği sebebiyle, uluslararası tahkim süreçlerinin taraflar arasında bireysel bir çıkar çatışması olarak görülmesi gittikçe zorlaşmaktadır. Bu artan gerekliliğin en somut örneklerinden birisi ise Biwater Gauff v Tanzania davasında yaşananlardır. Yalnızca yatırımcı ve taraf devlet arasında değil, aynı zamanda kamuoyu ile süreç arasında da bir bağ kurulan bu davada; kamuoyunun süreç hakkında bilgiye erişim talepleri, uluslararası tahkimde gizlilik unsurunun, tahkimin meşruiyeti ile ilgili tartışmalar doğurmasıyla sonuçlanmıştır.

            Özellikle uluslararası yatırım uyuşmazlıklarında yargılamanın şeffaflığının artan bir gereklilik olmasıyla birlikte, bazı tahkim kurumları bu ihtiyaca yönelik adımlar atmıştır. Örneğin UNCITRAL, 2013 tarihinde “Şeffaflık Kuralları” ‘nı (UNCITRAL Transparency Rules) hazırlamış ve bunun ardından bahsi geçen Şeffaflık Kuralları’nı geçmiş tarihli yatırım anlaşmaları ve uyuşmazlıklarına da uygulamayı hedefleyen 2014 tarihli Mauritus Anlaşması ile bu ihtiyacın uluslararası tahkimde yapısal olarak giderilmesi amaçlanmıştır. Buna rağmen bugüne kadar bu anlaşmaya yalnızca sınırlı sayıda ülkenin (10’dan az) taraf olması, söz konusu şeffaflık kurallarının hâlâ evrensel bir standarda dönüşemediğini ve uluslararası anlamda bu ihtiyacın giderilemediğini göstermektedir. Aynı zamanda ICSID’in, 2022 yılında yürürlüğe koyduğu reform paketiyle birlikte duruşmaların kamuya açık hâle getirilmesi ve dosya içeriğine ilişkin belgelerin yayımlanması, kararların kamuya açık erişiminin sağlanması şeffaflık ihtiyacını karşılamaya yönelik bir yapı kurulmuştur. Yukarıda daha önce bahsedildiği gibi tahkim kurumları şeffaflık ve gizlilik ilkeleri arasında farklı dengeler kurarak pozisyon almaktadır.

Proudparin Amornsak’ın (2023) da söz ettiği üzere, Japan International Mediation Center (JICAM) ve bazı diğer kurumlar kararların yayınlanmasını taraf iradelerine bağlarken ICC ve Stockholm Chamber of Commerce (SCC) gibi kurumlar ise karar özetlerini tarafların anonimliklerini koruyarak kamuya açmaktadır. Örneğin SCC, son yıllarda karar özetlerini düzenli bir şekilde yayımlayarak şeffaflık yönünde önemli bir adım atmıştır. SCC, yayımladığı blog platformu üzerinden kamuoyuyla paylaştığı uygulamalar, hibrit modele geçişin önemli örneklerinden birisi sayılabilir. Bu tarz model ve uygulama farklılıkları, tarafların gizlilik beklentileriyle birlikte kamuoyunun şeffaflık talebine de bir ölçüde cevap vermektedir.

Türk Hukukunda Mevcut Durum: Belirsizlikler ve Yargı Perspektifi

            Uluslararası tahkim bakımından Türkiye’de gizlilik ilkesine yönelik açık, tek ve sistematik bir yasal düzenlemenin bulunmayışı; bu ilkenin ve uygulamaların çoğunlukla taraf iradelerince tahkim sözleşmeleri ve usul anlaşmaları yoluyla sağlanması bu ilkenin ve gizlilik uygulamalarını güvencesiz bir konuma sıkıştırmaktadır. Bu durum yüksek yargı kararlarına da yansımış olup Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2018/3287 E., 2020/1234 K. sayılı kararıyla tahkim sözleşmelerinde kararlaştırılan gizlilik hükümlerinin “kamu düzenine aykırı” olabileceği gerekçesiyle sınırlandırılabileceğine karar verilmiştir. Bu yorum ve değerlendirme ile özelikle kamu yararı taşıyan; çevre, enerji, sağlık vb. etkenler içeren, veya kamu kurumlarını ilgilendiren tahkim süreçlerinde gizliliğin taraflar arasında belirlenmiş olması ihtimalinde dahi mutlak yorumlanamayacağı ve sınırlandırılabileceği sonucu ortaya çıkmıştır. Benzer bir karar olarak, Danıştay 13. Dairesi, 2019/2644 E., 2021/3376 K. sayılı kararında kamu kurum ve kuruluşlarıyla yapılan sözleşmelerde kararlaştırılan zorunlu tahkim hükümlerinin ve bu tahkim süreçlerinin mutlak gizlilikle sürdürülmesine hükmeden maddelerin, Anayasa’dan doğan bilgi edinme hakkıyla bağdaşmayacağı değerlendirilmiştir. Danıştay bu kararıyla birlikte kamuyu ilgilendiren süreçlerde şeffaflık ilkesinin üstün olduğunu vurgulayarak, yatırım tahkimi benzeri yapılar için de bir yol haritası çizmektedir.

            Bunlar ve Türkiye’nin uluslararası yatırım tahkiminde UNCITRAL Şeffalık Kuralları’nı benimsememiş ya da  henüz Mauritus Sözleşmesi’nin tarafı olmamış olması birlikte düşünüldüğünde, Türkiye’de uluslararası yatırım tahkimi konusunda gizlilik ve şeffaflık arasında da bir denge kurulmaya çalışıldığı, yargı merciinin kamuoyunun şeffaflık talebi doğrultusunda kamu yararına dayalı şeffaflık anlayışını şekillendirmeye başladığını ancak henüz net bir pozisyonun bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Denge Arayışı: Hibrit Modeller ve Pratik Öneriler

Nihayetinde uluslararası tahkimde gizlilik ve şeffaflık ilkeleri; doğaları gereği birbirine zıt iki kavram olarak değil, süreçlerin bağlamına göre birlikte dengelenmesi gereken tamamlayıcı ilkeler olarak karşımıza çıkıyor. Tarafların; ticari sır ve güvenlik beklentileri doğrultusunda gizliliğin korunması önemli bir gereklilik iken kamu yararını ilgilendiren konularda denetim ihtiyacı şeffaflık ilkesine öncelik tanınmasını gerektirmektedir. Kumar ve Singh’in (2020) önerdiği “selective transparency” modeli özellikle yatırım tahkiminde kararların yalnızca kamu yararını ilgilendiren bölümlerinin yayımlanmasını ticari sırlar başta olmak üzere özel ve hassas bilgilerin ise gizli kalmasını esas almaktadır. Otabekov (2023) ise tarafların tahkim sözleşmeleriyle veya süreç başında şeffaflık ve gizlilik düzeyine ilişkin iradelerini açıkça kararlaştırabilecekleri bir sistemin, hem tahkimin özerk yapısını hem de kamusal denetim gerekliliğini aynı anda sağlayabileceğini savunmuştur. Bu tür hibrit yaklaşımlar, gerekliliğe göre uygulanabilirliği artırmakla birlikte uyuşmazlıkların doğasıyla uyumlu çözümler üretebilmektedir.

            Bu dengeyi sağlamak ve uygun bir pozisyonda durmak, yalnızca tahkim kurumlarının iç işleyişi ile ilgili olmayıp aynı zamanda ulusal hukukların da tahkim pratiklerine nasıl baktığı ile ilgilidir. Bu sebeple bu doğrultuda atılabilecek adımlara örnek olarak; tahkim kararlarının anonimleştirilerek yayımlanması (SCC ve ICC örnekleri), kamusal nitelikli davalar için minimum şeffaflık sınırlandırılmasının getirilmesi ve ulusal mevzuatlarda tahkim süreçlerinin gizlilik ve şeffaflık dengesi hakkında devletleri yönlendirecek olan yasal düzenlemelerin yapılması sayılabilir.

Kaynakça

Amornsak, P. (2023). Transparency in Investment Arbitration Institutions: Diverging Practices and Hybrid Approaches. Journal of International Dispute Resolution, 17(1), 55–76.

Buys, C. G. (2003). The Tensions Between Confidentiality and Transparency in International Arbitration. American Review of International Arbitration, 14(1), 121–145.

Kumar, V., & Singh, R. (2020). Selective Transparency in International Arbitration: A Balanced Framework. Arbitration International, 36(2), 234–251.

Otabekov, S. (2023). Transparency and Confidentiality in Arbitration: A Coherent Model for the Future. Global Arbitration Review, 12(4), 189–210.

Tüysüz, C. (2017). Uluslararası Tahkimde Gizlilik İlkesi ve Türk Hukukundaki Uygulaması. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 23(2), 347–372.

Yargıtay 11. HD, E. 2018/3287, K. 2020/1234.

Danıştay 13. Dairesi, E. 2019/2644, K. 2021/3376.

UNCITRAL. (2013). UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration.

United Nations. (2014). Mauritius Convention on Transparency.

ICSID. (2022). Amendments to the ICSID Rules and Regulations.