Uyuşmazlık Çözümünde Hibrit Modeller: Med-Arb Uygulamaları

LinkedIn

1. MED-ARB YÖNTEMİ NEDİR? NEDEN TERCİH EDİLİR?

Hibrit bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olan arabuluculuk-tahkim, diğer adıyla “med-arb”, uyuşmazlığın öncelikle arabuluculuk yoluyla çözülmeye çalışıldığı, bu aşamada sonuç alınamazsa tahkim yoluna başvurulacağının kararlaştırıldığı bir yöntemdir. Arabuluculuk, uyuşmazlığı anlaşmaya dayalı olarak çözen bir usul olduğundan, daha esnek prosedürler içermektedir. Tahkim ise tarafları bağlayıcı ve kesin bir çözüm sunmayı amaçlayan bir yöntemdir.

 Arabuluculuk-tahkimin ortaya çıkış sebebi, her iki yöntemin dezavantaj olarak görülebilecek bazı yönlerinin bertaraf edilmesi isteğidir. Nitekim, bu iki yöntemin bir arada kullanılması sayesinde, arabuluculuğun esnekliği ile tahkimin nihailiği gibi en güçlü yönleri bir araya getirilmekte; böylece taraflara hem esnek çözüm fırsatları sunan hem de nihai bir çözüme ulaşmayı sağlayan bütüncül bir süreç sunulmaktadır^[1]. Bu sayede taraflar, uyuşmazlığı önce dostane bir ortamda çözme imkânı bulacak; bu sürecin başarısız olması hâlinde ise uyuşmazlık, tahkim yoluyla nihai olarak çözüme kavuşturulacaktır^[2].

Arabuluculuk ve tahkimin farklı çeşitlerde bir araya getirildiği arabuluculuk sonrası tahkim (med-then-arb), tahkim-arabuluculuk (arb-med), tahkim-arabuluculuk-tahkim (arb-med-arb) gibi başka hibrit alternatif çözüm yöntemlerinin olduğunun da altının çizilmesi gerekir^[3].

Taraflar, uyuşmazlıklarını arabuluculuk–tahkim yöntemiyle çözmek üzere çeşitli şekillerde anlaşmaya varabilirler. Bu kapsamda taraflar, klasik bir med-arb şartına yer vererek baştan itibaren uyuşmazlığın önce arabuluculuk yoluyla, çözüm sağlanamaması hâlinde ise tahkim yoluyla çözüleceğini kararlaştırabilirler. Bunun yanında, taraflar arasında yalnızca tahkim şartı bulunsa bile, uyuşmazlık ortaya çıktığında ilk olarak arabuluculuk yöntemine başvurmak isteyebilirler. Bu durumda, mevcut tahkim şartı engel teşkil etmeyecek ve tarafların ortak iradesiyle arabuluculuk süreci işletilebilecektir. Son olarak, taraflar uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra önce arabuluculuk yoluna başvurabilir, bu sürecin başarısızlıkla sonuçlanması hâlinde ise ayrı bir tahkim anlaşması yaparak tahkim sürecine geçebilirler^[4].

2. MED-ARB YÖNTEMİNİN AVANTAJLARI VE DEZAVANTAJLARI

   1. Avantajlar

Öncelikle, arabuluculuk-tahkim usulünün seçilmesiyle, tarafsız bir üçüncü kişinin her iki süreci de yönetmek üzere seçildiği durumlarda, arabuluculuk ve tahkim süreçlerinin ayrı ayrı yürütülmesine kıyasla hem zaman hem de maliyet açısından önemli ölçüde tasarruf sağlanır.

Ayrıca, arabuluculuk–tahkim sürecinde öncelikle arabuluculuğa başvurulması sayesinde, taraflar uyuşmazlık hakkında birbirlerinin görüşlerini dinleme fırsatı bulur. Verimli geçen bir arabuluculuk süreci sonucunda, uyuşmazlığın tamamı çözülemese bile pek çok unsur üzerinde anlaşma sağlanması yüksek bir ihtimaldir. Bu durumda, arabuluculukta uzlaşılan hususlar tahkimin kapsamı dışında bırakılacak ve tahkim sürecinde yalnızca çözülememiş noktalar ele alınacaktır. Böylece süreç daha etkili, hızlı ve ekonomik bir şekilde ilerleyecektir^[5].

Med-arb yöntemine başvurulması, her iki taraf açısından da daha avantajlı sonuçlar doğurabilir. Tahkim sürecine geçilmeden önce arabuluculuğun denenmesi, tarafların sulh anlaşmasına varmalarının önünü açar ve ortaya çıkan çözüm, her iki tarafın da kabul edebileceği bir nitelikte olur. Arabuluculuk süreci, özellikle talep edilen tazminat gibi konularda tarafların karşılıklı olarak bir miktar fedakârlık yapmaya ikna olmalarını sağlayarak, ticarî ilişkilerini sürdürmelerine ve böylece ekonomik açıdan daha faydalı bir sonuca ulaşmalarına imkân tanır.^[6]

2. Dezavantajlar

Med-arb usulünün bazı dezavantajları da bulunmaktadır. Örneğin, uyuşmazlık yaşayan taraflar arasındaki ilişki kopma noktasına gelmişse, tahkim davası açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması yalnızca zaman ve maliyet kaybına yol açabilir. Benzer şekilde, taraflar arasındaki ilişkinin tamamen bozulduğu bir başka durumda, bir taraf doğrudan tahkime başvurduğunda, karşı taraf yalnızca tahkim yargılamasını geciktirmek amacıyla, öncelikle arabuluculuk yoluna başvurulmamış olmasına dayalı bir itiraz ileri sürebilir^[7].

Ayrıca, med-arb yönteminin tercih edilmesi, geçici koruma tedbirlerine başvurulmasını zorlaştırabilir. Yetkilendirilen tahkim kurumunun acil durum hakemine ilişkin kuralları bulunsa dahi, tahkim davasının belirli bir süre içinde açılması gerektiğinden, öncelikle arabuluculuğa başvurulması zorunluluğu bu süreyi aşılmasına neden olabilir ve tarafların acil durum hakemine başvurma imkânını ortadan kaldırabilir. Bu tür hak kayıplarının önüne geçilebilmesi adına, ISTAC Arabuluculuk-Tahkim Kuralları m. 4(2)’de düzenlendiği gibi, tarafların med-arb usulünü tercih etmiş olmalarının, acil durum hakemine başvurmalarına engel teşkil etmeyeceğine dair açık düzenlemelere kurumsal med-arb kurallarında yer verilmesi önerilmektedir^[8].

Son olarak, med-arb usulünün tercih edilmesiyle ortaya çıkabilecek bir diğer sorun, tahkim aşamasına bir an önce geçilmek istenmesi nedeniyle arabuluculuk sürecinin gereğinden kısa tutulması ve bu aşamaya yeterli özenin gösterilmemesidir. Bu noktada, arabulucu-hakemin tahkim yargılamasına geçme konusunda aceleci davranmaması ve arabuluculuk sürecini usulüne uygun şekilde, titizlikle yürütmesi büyük önem taşımaktadır^[9].

3. MED-ARB’TA GİZLİLİK SORUNU VE ÖNERİLEN ÇÖZÜMLER

Med-arb yönteminde gizlilik, üzerinde özellikle durulması gereken bir konudur. Yukarıda da değinildiği üzere, med-arb usulü arabuluculuk ve tahkim yöntemlerinin en güçlü yönlerini bir araya getirse de, iki farklı süreci birleştirmesi bazı hukuki riskleri de beraberinde getirebilir. Özellikle arabulucu ile hakemin aynı kişi olması nedeniyle, arabuluculuk sürecinde elde edilen bilgilerin tarafların rızası olmaksızın tahkim yargılamasında kullanılma ihtimali gündeme gelebilir. Arabulucu-hakem, arabuluculuk aşamasında elde edilen fakat tahkim yargılamasının kapsamına resmen dahil olmayan bir bilgiyi, kararına esas alabilir. Bu durum, tarafların tahkim sürecinde aleyhlerine kullanılmasından çekindikleri bazı bilgi ve belgeleri arabuluculuk aşamasında paylaşmaktan kaçınmalarına neden olabilir^[10].

Bu sorunun çözümü amacıyla, med-arb yönteminde sıklıkla benimsenen ve arabulucu ile hakemin aynı kişi olduğu klasik modele (Same Neutral Med-Arb) alternatif olarak farklı uygulama modelleri geliştirilmiştir. Bu alternatifler arasında, arabulucu ve hakemin farklı kişiler olduğu Takım Halinde Yürütülen Med-Arb Modeli (Co-Med-Arb), arabulucunun hakeme önerilerde bulunduğu Tavsiye Edici Med-Arb (Med-Arb Diff-Recommendation) ve devam eden tahkim süreci içinde başka bir kişi tarafından yürütülen arabuluculuğa olanak tanıyan Paralel Arabuluculuk Modeli (Mediation Windows in Arbitration) gibi yöntemler yer almaktadır^[11].

4. TÜRKİYE’DE MED-ARB UYGULAMALARI

   1. İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC)

ISTAC, dünyada bir ilk olarak 15 Kasım 2019 tarihinde Arabuluculuk-Tahkim Kurallarını ilan ederek, dünyada arabuluculuk-tahkim yöntemine ilişkin kurallara yer veren ilk tahkim merkezi olmuştur^[12]. ISTAC Arabuluculuk-Tahkim Kuralları m.2’ye göre bu Arabuluculuk-Tahkim Kuralları, taraflar arasındaki uyuşmazlığın öncelikle arabuluculuk yöntemiyle, tarafların anlaşamaması halinde ise tahkim yoluyla nihaî olarak çözümleneceği konusunda anlaşmaları durumunda ve uyuşmazlığın İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk-Tahkim Kuralları uyarınca çözümleneceğinin kararlaştırıldığı durumlarda uygulanır. Bunun için, tarafların, arabuluculuk-tahkim sürecinin İstanbul Tahkim Merkezi nezdinde yapılacağını kararlaştırmaları ya da taraflar arasında uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak önceden kararlaştırılan arabuluculuk ve tahkim yöntemlerinin ayrı ayrı İstanbul Tahkim Merkezi’nin ilgili kuralları uyarınca yürütüleceğinin kabul edilmesi yeterlidir.

Bu Arabuluculuk-Tahkim Kuralları, ISTAC Arabuluculuk Kuralları ve ISTAC Tahkim Kuralları ile birlikte uygulanır. Dolayısıyla, Arabuluculuk-Tahkim Kurallarında  özel hüküm bulunmayan hususlarda ISTAC Arabuluculuk Kuralları ve ISTAC Tahkim Kuralları’nın ilgili hükümleri uygulanacaktır.

4. İstanbul Ticaret Odası Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi (İTOTAM)

İTOTAM’ın Arabuluculuk-Tahkim Kuralları 11 Mart 2021 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe girmiştir^[13]. Bu şekilde İTOTAM kurumsal med-arb kurallarını yayınlayan ikinci tahkim merkezi olmuştur.

İTOTAM Arabuluculuk-Tahkim Kuralları m. 2’ye göre bu kurallar, tarafların bu Kuralların veya İTOTAM Arabuluculuk veya Tahkim Kurallarının uygulanacağını kabul etmeleri halinde uygulanır. “MED-ARD” veya “ara-tahkim” gibi “arabuluculuk-tahkim” mekanizmasını ifade eden terimler ile İstanbul Ticaret Odası Tahkim ve Arabuluculuk Merkezine atıf yapılması suretiyle de İTOTAM Arabuluculuk-Tahkim Kurallarının uygulanması kararlaştırılabilir. Kurallar m.3’ye göre arabuluculuk-tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki uyuşmazlığın kesin ve bağlayıcı olarak çözümlenmesine kadar herhangi bir aşamada veya şekilde yapılabilir.

5.  ULUSLARARASI TAHKİMDE MED-ARB UYGULAMALARI

Bazı ülkelerde med-arb yöntemine ilişkin kurallar tahkim merkezleri tarafından açıkça benimsenmişken, bazı ülkelerde özel düzenlemeler olmaksızın bu yöntemin uygulamada yer bulduğu gözlemlenmektedir.  Aşağıda ABD, Çin ve Kanada’daki med-arb uygulamalarına yer verilecektir.

ABD’de med-arb yönteminin pratikte uygulanmaya başlamasında, 1970’lerde hemşire grevlerini bu yöntemle çözen avukat Sam Kegel’in katkısı öncü nitelikte olmuştur. Bu uygulamanın ardından, federal kamu kurumları ile sendikalar arasında çıkan anlaşmazlıklarda med-arb yöntemi tercih edilmeye başlanmış ve federal düzeyde bu yöntemin yaygınlaşmasını destekleyen yapılar ortaya çıkmıştır. 1970’lerin başlarından itibaren Çalışma Bakanlığı da bu yönteme ilgi göstermiş ve kamu sektöründe kullanım alanı genişlemiştir^[14].

Çin’de 1994 yılında yürürlüğe giren Çin Tahkim Kanunu’nun 51. maddesi, med-arb yöntemine yasal bir zemin sağlamaktadır^[15]. Her ne kadar CIETAC tarafından bir med-arb kurallarna ilişkin yayımlanmış ayrı belgesi bulunmasa da, kurumun 2024 tarihli Tahkim Kuralları'nın 47. maddesi kapsamında med-arb uygulamasına açıkça yer verilmektedir^[16].  Ülkede CIETAC gibi birçok tahkim merkezi med-arb uygulamasına imkan tanımakta ve bu yönteme yönelik hizmet sunmaktadır^[17].

Med-arb yönteminin Kanada’da uygulamada kullanımı eskiye dayansa da, bu yönteme ilişkin kurumsal düzenlemeler ancak yakın dönemde oluşturulmuştur. Bu doğrultuda, ADR Enstitüsü (ADRIC) Med-Arb Kuralları, med-arb alanında uzman kişiler tarafından hazırlanan bir taslağın 11 aylık gözden geçirme sürecinden geçmesiyle nihai halini almış ve 1 Haziran 2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir^[18].

6.  SONUÇ

Med-arb yöntemi, hem arabuluculuğun esnekliğini hem de tahkimin bağlayıcılığını bir araya getirmesi açısından dikkat çekici bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Bu usul, uygulamada özellikle gizlilik, tarafsızlık ve geçici koruma tedbirleri gibi konularda bazı sorunlar doğursa da bu sorunlara karşı kurumsal düzenlemelerle çözüm üretilmeye çalışıldığı görülmektedir. Hem Türkiye’de hem de uluslararası alanda bu hibrit yönteme olan ilginin artması, özellikle ticari uyuşmazlıklarda med-arb yönteminin daha etkin bir rol oynayacağına işaret etmektedir.

^[1]Beyza Saygın, Türkiye’de Alternatif Uyuşmazlık Çözümüne Yeni Bir Yol: Med-Arb (Arabuluculuk–Tahkim) (Yüksek Lisans Tezi, Bursa Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2023), s. 100.

^[2]Zeynep Ülkü Kahveci, “Arabuluculuk – Tahkim (Med-Arb) ve ISTAC Kuralları,” Tahkim Yargılaması: Birinci Bölüm – Tahkim Okulu Paneller Serisi, Cilt 2 (2021), s. 219.

^[3]Beyza Saygın, Türkiye’de Alternatif Uyuşmazlık Çözümüne Yeni Bir Yol: Med-Arb (Arabuluculuk–Tahkim) (Yüksek Lisans Tezi, Bursa Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2023), s. 98.

^[4]Berk Demirkol/Ural Aküzüm, Türkiye'de Med-Arb (Arabuluculuk – Tahkim) (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020), s. 56–57.

^[5]Zeynep Ülkü Kahveci, “Arabuluculuk – Tahkim (Med-Arb) ve ISTAC Kuralları,” Tahkim Yargılaması: Birinci Bölüm – Tahkim Okulu Paneller Serisi, Cilt 2 (İstanbul: 2021), s. 219.

^[6]Berk Demirkol/Ural Aküzüm, Türkiye'de Med-Arb (Arabuluculuk – Tahkim) (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020), s. 72.

^[7]Berk Demirkol/Ural Aküzüm, Türkiye'de Med-Arb (Arabuluculuk – Tahkim) (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020), s. 73.

^[8]Berk Demirkol/Ural Aküzüm, Türkiye'de Med-Arb (Arabuluculuk – Tahkim) (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020), s. 73-74.

^[9]Betül Canatan, “Med-Arb Yönteminin Getirdiği Olumsuzluklar ve Gizlilik Sorununa Yönelik Bazı Med-Arb Modelleri,” Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (AndHD), Cilt 9, Sayı 1 (2023), s. 84.

^[10]Betül Canatan, “Med-Arb Yönteminin Getirdiği Olumsuzluklar ve Gizlilik Sorununa Yönelik Bazı Med-Arb Modelleri,” Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (AndHD), Cilt 9, Sayı 1 (2023), s. 85-86.

^[11]Betül Canatan, “Med-Arb Yönteminin Getirdiği Olumsuzluklar ve Gizlilik Sorununa Yönelik Bazı Med-Arb Modelleri,” Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (AndHD), Cilt 9, Sayı 1 (2023), s. 85-88.

^[12]Berk Demirkol/Ural Aküzüm, Türkiye'de Med-Arb (Arabuluculuk – Tahkim) (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020), s. 75.

^[13]İTOTAM’ın Arabuluculuk-Tahkim Kuralları m. 12.

^[14]Betül Canatan, Uyuşmazlık Çözüm Yöntemi Olarak Med-Arb (Arabuluculuk-Tahkim) (Yüksek Lisans Tezi, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2023), s. 56-57.

^[15]Carlos de Vera, Arbitrating Harmony: Med-Arb and the Confluence of Culture and Rule of Law in the Resolution of International Commercial Disputes in China, Columbia Journal of Asian Law, 18(1), 2004, s. 178; Betül Canatan, Uyuşmazlık Çözüm Yöntemi Olarak Med-Arb (Arabuluculuk-Tahkim) (Yüksek Lisans Tezi, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2023), s. 58.

^[16]China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC). (2024). Arbitration Rules. Beijing: CIETAC.

^[17]Betül Canatan, Uyuşmazlık Çözüm Yöntemi Olarak Med-Arb (Arabuluculuk-Tahkim) (Yüksek Lisans Tezi, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2023), s. 58.

^[18]ADR Institute of Canada, ADRIC Med-Arb Rules, Version 1, 1 June 2020 (Ottawa: ADR Institute of Canada, 2020), s. 2.