Yatırım Tahkimi ve Sürdürülebilir Kalkınma İlkeleri Birlikte Var Olabilir Mi?

Giriş

Yatırım tahkimi, yabancı yatırımcı ve ev sahibi devlet arasındaki uyuşmazlığın bağımsız ve yetkin hakemler tarafından çözümlendirilerek, ev sahibi devletin kamusal otoritesinden kaynaklanan gücünü bertaraf etmek ve tarafsız ve adil bir karara erişebilmeyi amaçlayan bir itiraz aracı olup, literatürde Yatırımcı-Devlet Uyuşmazlık Çözümü (Investor-State Dispute Settlement(ISDS)) olarak da adlandırılmaktadır.

Sürdürülebilir kalkınma kavramı ilk kez 1987 yılında yayımlanan Brundtland Komisyonu Raporu’nda dikkat çekici bir şekilde tanımlanmıştır. Bu raporda sürdürülebilir kalkınma, “bugünkü nesillerin ihtiyaçlarını karşılarken, gelecek nesillerin de kendi ihtiyaçlarını karşılama yeteneğini tehlikeye atmayan kalkınma” olarak tanımlanmaktadır. Yani sürdürülebilir kalkınma ile doğal kaynaklar tüketilmeden, doğaya zarar verilmeden ve toplumsal denge gözetilerek gerçekleştirilecek bir kalkınma hedeflenmektedir.

2012 yılında dönemin Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri Ban Ki-Moon, sürdürülebilir kalkınmayı (SK) BM’nin eylem gündeminde beş öncelikli alandan biri olarak belirlemiştir. Böylelikle, sürdürülebilir kalkınma ilkeleri, uluslararası ve ulusal kalkınma politikaları, programları ve gündemlerinde yüksek önem arz etmeye başlamıştır.

Uluslararası yatırımlar ile sürdürülebilir kalkınma arasındaki etkileşim, karmaşık ve sürekli gelişen bir yapıya sahiptir. Sürdürülebilir kalkınma ilkeleri, uygulamada uluslararası yatırım hukukunun merkezine yerleşerek, tahkim davalarına yön vermekte ve bu dinamik alanda hukuki normların gelişimini şekillendirmektedir.

Bu yazıda, yatırım tahkimi ile sürdürülebilir kalkınmanın temel ilkeleri arasındaki karmaşık ilişki ele alınmakta; sürdürülebilir kalkınma ilkelerinin yatırım tahkimine entegrasyonunun yol açtığı sorunlar değerlendirilerek, yatırım tahkimi hukukunda yatırımcı haklarının korunması ile devletlerin sürdürülebilir kalkınma politikaları arasındaki dengesizlikten kaynaklanan belirsiz ve tutarsız uygulamaların önlenmesine yönelik çözüm önerileri sunulmaktadır.

1. Yatırım Tahkimi ve Sürdürülebilir Kalkınma İlkeleri: Uyum Arayışı

1. Yatırım Tahkimi ve Yatırımcının Korunması

Yatırım tahkiminden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlendiği yatırım tahkim mahkemeleri, özel ve ad hoc nitelikte olup, temel görevleri yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarını yatırım anlaşmaları temelinde çözmektir. Bu anlamda, geleneksel mahkemelerden ayrı bir yaklaşım sergileyerek yatırımcı haklarını korumaya odaklanmakta ve ev sahibi devletin kamu politikalarındaki hedeflerini dengeleme amacı gütmemektedir.

Uygulamada, yatırım tahkim mahkemelerinin kararlarında hukuki ve ekonomik unsurların, toplumsal ve çevresel faktörlere nazaran daha evleviyetli şekilde değerlendirildiği gözlemlenmektedir.

2.Kamu Yararı ve Sürdürülebilir Kalkınma İlkeleri

Sürdürülebilir kalkınmanın ilkeleri konusunda öne çıkan mesaj, ekonomi, çevre ve toplum üzerinedir. Başarılı ve sürdürülebilir bir SK sürecinin katılımcı olması gerektiği de savunulmaktadır. Bu argüman, sistemler teorisine dayanır ve SK’nın yalnızca tek bir kişi ya da kurumun çabasıyla gerçekleşemeyeceğini ifade eder. SK, herkes tarafından aktif katılım gerektiren kolektif bir sorumluluktur.

3. Çatışan Menfaatler ve Uyum Sorunu

Yatırım tahkimi sisteminde, yatırımcıların uluslararası standartlarda korunması sağlanırken, zaman zaman devletlerin sürdürülebilir kalkınma hedefleri ile çatışan durumlar gündeme gelebilmektedir. Yatırım tahkim mahkemeleri, çoğunlukla yatırımcı haklarının korunmasına odaklanmakta; devletlerin kamu yararını gözeten politikaları ile çevresel ve toplumsal öncelikleri dengeleme konusunda ise sınırlı bir etki alanına sahip olmaktadır.

Bu durum, yatırımcı hakları ile devletlerin sürdürülebilir kalkınma politikaları arasında önemli bir uyumsuzluk doğurmaktadır. Bir devlet yatırım anlaşmasına taraf olduğunda, yatırımcılar ulusal hukuk sistemlerini atlayarak doğrudan uluslararası tahkime başvurma hakkını haiz olur. Bu süreçte yatırımcı lehine sonuçlanan tahkim kararları, ev sahibi devlete ağır tazminat yükleri getirebilir.

Örneğin, Ekvador’daki Chevron davasında yerel mahkemeler şirketi Amazon Ormanları’na verdiği çevresel zarardan dolayı 9,5 milyar dolar tazminata mahkûm etti. Ancak Chevron, ISDS mekanizması kapsamında karşı tahkim davası açarak yatırımcı haklarının ihlal edildiğini öne sürdü. Uluslararası tahkim heyeti, çevresel sorumlulukları ikinci plana atarak Chevron lehine karar verdi. Bu durum, yatırımcı haklarının çevresel ve toplumsal önceliklerin önüne geçebildiğine dair çarpıcı bir örnektir.

Buna karşılık, bazı tahkim mahkemeleri, devletlerin kamu yararı ve sürdürülebilir kalkınma hedeflerine öncelik tanımıştır. Bu bağlamda, Avustralya’nın halk sağlığını korumak amacıyla uyguladığı sert sigara paketleme yasalarına ilişkin Philip Morris tarafından açılan tahkim davası dikkat çekici bir örnek teşkil etmektedir. Söz konusu tahkim sürecinde mahkeme, Avustralya’nın kamu sağlığını koruma amacını uluslararası yatırım anlaşmaları kapsamında meşru bulmuş ve yatırımcıların iddialarını reddetmiştir. Bu karar, devletlerin halk sağlığı politikalarını koruma hakkının uluslararası tahkim mekanizmalarında desteklenebileceğini göstermesi bakımından önem taşımaktadır. Ayrıca, devletlerin sürdürülebilir kalkınma hedefleri doğrultusunda aldığı düzenleyici önlemlerin uluslararası tahkimde korunabilirliğine ilişkin önemli bir emsal niteliğindedir.

Ancak, yatırım tahkimi alanındaki bu kararlar arasında bir tutarlılık bulunmaması hem yatırımcılar hem de devletler açısından belirsizlik yaratmaktadır. Farklı tahkim mahkemelerinin benzer hukuki meselelerde çelişkili kararlar vermesi, yatırım tahkimi sisteminde sürdürülebilir kalkınma ilkelerinin etkin ve dengeli şekilde uygulanmasını zorlaştırmaktadır.

Özellikle gelişmekte olan ve sınırlı idari kapasiteye sahip devletler, bu belirsizlikler nedeniyle sürdürülebilir kalkınma hedeflerini gerçekleştirmekte güçlük çekmekte; yatırımcı hakları ile kamu yararı politikaları arasında uyum sağlamakta zorlanmaktadırlar. Bu nedenle, yatırım tahkimi hukukunda sürdürülebilir kalkınma ilkelerinin tutarlı ve net biçimde benimsenmesi, devletlerin düzenleme yetkilerinin açıkça korunması ve tahkim süreçlerinde çevresel ve toplumsal unsurların dengeli şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir.

2. Çözüm Önerileri: Hassas Bir Denge

Sürdürülebilir kalkınma, uluslararası yatırım hukukunda hâlâ ikincil bir konumda olup, genellikle taraflarca iddialarını desteklemek amacıyla ileri sürülmekte, ancak birincil hukuki standart olarak kullanılmamaktadır.

Sürdürülebilir kalkınmanın uluslararası yatırım hukukuna entegrasyonundaki zorluklar, uluslararası hukukun genel yapısından kaynaklanmaktadır. Çünkü; uluslararası hukuk, sürekli genişleyen ve birbirleriyle örtüşen farklı hukuk dallarından oluşmaktadır. Yatırım hukuku; çevre hukuku, insan hakları hukuku ve ticaret hukuku gibi birçok diğer hukuk rejimiyle etkileşim içinde çalışmakta ve bu rejimlerle zaman zaman çelişmektedir. Bu farklı hukuk katmanları arasında yerleşik bir hiyerarşinin olmaması, sürdürülebilir kalkınma ilkelerini yatırımcı korumaları karşısında önceliklendirmeyi zorlaştırmaktadır.

Bununla birlikte, uluslararası yatırım hukuku, yazılı ve kodifiye edilmiş olmaması nedeniyle oldukça akışkan bir yapıya sahiptir. Tek bir yetkili organı veya evrensel olarak uygulanan kurallar seti bulunmadığı için, çeşitli anlaşmalar ve uyuşmazlık çözüm mekanizmaları parçalı bir hukuki manzara oluşturmaktadır. Farklı yargı organlarının ve uygulanabilir kuralların çokluğu, sürdürülebilir kalkınmanın rolü konusunda belirsizlik yaratmakta, farklı mahkemelerce ilkelerin tutarsız bir biçimde yorumlanmasına sebebiyet vermektedir. Bu durum, tahkim mahkemeleri sürdürülebilir kalkınma meselelerine karşın tutarlı bir yaklaşım sergileyememesine ve benzer olaylara veya benzer anlaşma hükümlerine dayanan davalarda bile çelişkili kararların ortaya çıkmasına neden olmaktadır.

Yatırım uyuşmazlıklarında sürdürülebilir kalkınmanın etkili olabilmesi için, bu kavramın uluslararası yatırım hukukunun normatif çerçevesine daha kapsamlı biçimde entegre edilmesi gerekmektedir. Bu ise, açık biçimde formüle edilmiş anlaşma hükümleri ile sürdürülebilir kalkınma ilkelerinin hem ulusal hem de uluslararası hukuk normlarıyla uyumlu hale getirilmesini zorunlu kılmaktadır.

Öğretide önerilen çeşitli çözümler arasında, devletlerin sürdürülebilir kalkınma amacıyla düzenleme yapma yetkisini açıkça güvence altına alan anlaşma hükümlerinin eklenmesi, tahkim heyetlerinde sürdürülebilir kalkınma konusunda uzman kişilerin yer alması ve kararların tutarlılığını sağlamak için temyiz mekanizmalarının oluşturulması yer almaktadır. Ayrıca, bazı devletler yatırım anlaşmalarına sürdürülebilir kalkınma bölümleri ekleyerek, yatırımcı koruması ile kamu yararına yönelik önlemler arasındaki dengeyi daha net bir şekilde sağlamayı hedeflemektedir.

Sonuç

Yatırım tahkimi ile sürdürülebilir kalkınma ilkeleri arasında önemli bir gerilim ve uyum sorunu bulunmaktadır. Yatırım tahkimi, yatırımcı haklarını güçlü şekilde korurken, devletlerin sürdürülebilir kalkınma hedeflerini uygulama alanını sınırlayabilmektedir. Bu durum, özellikle çevresel ve toplumsal önceliklerin göz ardı edilmesine yol açmakta ve hukuki belirsizlikleri artırmaktadır.

Bu nedenle, sürdürülebilir kalkınma ilkelerinin yatırım tahkimi sistemine açık ve tutarlı şekilde entegre edilmesi gerekmektedir. Devletlerin düzenleme yetkilerinin güvence altına alınması, uzman hakemlerin görevlendirilmesi ve temyiz mekanizmalarının oluşturulması, bu dengenin sağlanmasında kritik öneme sahiptir. Böylece yatırım tahkimi hem yatırımcı korumasını hem de kamu yararını gözeterek daha adil ve sürdürülebilir bir yapıya kavuşabilir. Aksi takdirde, sürdürülebilir kalkınmanın yatırım hukukundaki etkisi sınırlı kalmaya devam edecek, söz konusu ilkeler merkezi bir hukuki ilke yerine ikincil bir değerlendirme aracı olmaktan öteye gidemeyecektir.

Kaynakça

1.     Chevron Corporation And Texaco Petroleum Corporation v. Ecuador (II), PCA Case No. 2009-23.

2.     Diaz, A., & Weber, O. (2020). Balancing Investor Rights And Sustainable Development In International Investment Arbitration. Journal of Energy and Environmental Policy Options, 3(4), 118–126.

3.     Guo, F. (2017). The Spirit And Characteristic Of The General Provisions Of Civil Law. Law and Economics, 3, 5–16, 54.

4.     Mensah, J. (2019). Sustainable Development: Meaning, History, Principles, Pillars, And Implications For Human Action: Literature Review. Cogent Social Sciences, 5(1), Article 1653531, 12–21.

5.     Mensah, J., & Enu-Kwesi, F. (2018). Implication Of Environmental Sanitation Management In The Catchment Area Of Benya Lagoon, Ghana. Journal of Integrative Environmental Sciences. https://doi.org/10.1080/1943815X.2018.1554591

6.     Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth Of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12.

7.     Schaefer, A., & Crane, A. (2005). Addressing Sustainability And Consumption. Journal of Macromarketing, 25(1), 76–92.